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《刑修(十一)》背景下洗錢罪在走私犯罪中的適用
2021-03-31


作者:?劉曉光 金華捷

為應對國際反洗錢形勢,維護金融管理秩序和國家經濟安全,《刑修(十一)》對洗錢罪的構成要件作出修正,擴大了該罪的主體范圍。走私犯罪是洗錢罪7類上游犯罪之一,這類犯罪在實施過程中必然會伴隨著洗錢的行為。在原法律框架下,如果走私行為人事后實施洗錢的,通常是以事后不可罰的原理不再獨立評價;其他行為人掩飾、隱瞞走私犯罪所得的,則以是否具有通謀為標準,分別成立走私犯罪的共犯以及洗錢罪。由于犯罪主體擴大,洗錢罪在適用環節也會出現不少新的疑難問題。


實踐中對于走私貨物是否屬于洗錢罪中的“犯罪所得”,有不同意見。兩高《打擊非設關地成品油走私專題研討會會議紀要》規定,向非直接走私人購買走私成品油的,可以依照洗錢罪定罪處罰。該紀要的《理解適用》認為,上述行為符合洗錢罪中“將財產轉化為現金”的行為。換言之,該紀要將走私的貨物理解為洗錢罪中的“犯罪所得”。這就產生一個新的問題,在走私犯罪主體可以自行構成洗錢罪的情況下,其銷售走私貨物的行為是否也成立洗錢罪?


圖片來源網絡,與文無關

筆者認為,走私貨物屬于犯罪對象,不屬于洗錢罪中的犯罪所得。對于犯罪對象的處置是上游犯罪的延續。既然立法者不再認為洗錢行為屬于事后不可罰的行為,那么,洗錢罪中的犯罪所得不應包括走私犯罪的對象。


值得探討的是,貪污賄賂犯罪的贓款無疑屬于洗錢罪中的犯罪所得,但這類贓款也屬于犯罪對象。如何評判貪污賄賂犯罪的贓款與走私貨物之間的差異?事實上,兩者都屬于犯罪對象,但貪污賄賂犯罪的對象兼有違法所得的屬性。正因如此,對于貪污賄賂贓款的處置具有處置違法所得的性質,可以獨立評價;對于走私對象不具有違法所得的法律特征,對這類犯罪對象的處置屬于上游犯罪的延續。


同時,洗錢罪與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪中的“犯罪所得”的含義有所差異。前罪侵犯的是金融管理秩序,其罪質變現為使贓款合法化,因此,該罪的犯罪所得不包括走私貨物這類犯罪對象。后罪侵犯的是司法秩序,其罪質表現為贓款贓物的轉移和合法化,因而,該罪的犯罪所得可以包括走私貨物、盜竊贓物這類不具有違法所得屬性的犯罪對象?!缎绦蓿ㄊ唬返某雠_已經反映出了兩罪“犯罪所得”的差異性。后罪的外延不包括自銷贓,說明對于犯罪對象的處置仍然受到事后不可罰的制約。而前罪的內涵包括自洗錢,所以其犯罪所得不包括犯罪對象。

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據此,走私行為人銷售走私貨物以及向非直接走私人購買走私成品油的行為,不構成洗錢罪。當然,該問題在理論和實務界爭議較大。實踐中也有觀點認為,走私貨物銷售以后,其性質就轉變為犯罪所得,屬于洗錢罪的對象。


實踐中,向他人提供賬戶或者使用他人賬戶用于收取走私貨款,是走私犯罪中常見的洗錢行為方式。在自洗錢可以獨立構罪的情況下,上述兩類行為成立洗錢罪沒有法律上的障礙。但罪數問題卻分歧較大。筆者認為,對于不同的洗錢方式應當作出不同的罪數認定。如果洗錢行為屬于走私犯罪組成部分的,屬于想象競合犯,應擇一重罪論處;若洗錢行為與走私犯罪之間相互獨立的,應數罪并罰。


走私行為人既有走私犯罪,又實施《刑法》第191條規定的洗錢行為的,應當數罪并罰。在原法律框架下,因受到事后不可罰原理的限制,走私后又洗錢的不作獨立評價。洗錢罪的主體擴大后,后續的洗錢行為可以獨立評價,因而可與走私行為數罪并罰。有觀點認為,使用他人賬戶收取走私貨款的行為,是走私犯罪的組成部分,系一行為觸犯二罪名。但是,罪數認定還是要從規范的視角進行判斷。走私犯罪的構成要件不包括收取貨款的行為。在上述行為中,走私犯罪和洗錢罪的構成要件可以分別評價不同的行為,不存在重復評價。因此,以數罪并罰認定符合罪數原理。

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走私行為人以外的主體實施向他人提供賬戶等行為的,如果與走私行為人不存在通謀,則單獨構成洗錢罪;若存在通謀,其實施的洗錢行為同時符合走私共犯的構成要件,系想象競合,應擇一重罪論處。實踐中,行為人可能既存在實行走私犯罪的事實,又與其他走私行為人通謀,提供賬戶用于支付購買走私貨物的貨款以及收取銷售走私貨物的貨款。這類行為的罪數認定較為復雜。筆者認為,其實行走私犯罪的行為應當獨立構成走私犯罪。因這類行為與其他走私分子存在通謀,其提供賬戶的行為同時成立走私共犯和洗錢罪。司法機關應當就其涉及的洗錢罪行與同時構成走私犯罪事實的部分進行法定刑比較。如果走私犯罪處罰較重的,則與實行走私行為的部分以連續犯的原理一罪認定;如果洗錢罪處罰較重的,則以洗錢罪與單獨成立走私犯罪的部分進行數罪并罰。


如何認定對于上游犯罪的明知?實踐中,大多數洗錢的幫助犯對于上游犯罪無法達到確知的程度。筆者認為,可以分兩步走:一是判斷是否具有違法性認識;二是在具有違法性認識的情況下,如上游犯罪確屬7類犯罪的,則認定具有明知。因為行為人的這種主觀認知屬于概括故意的范疇,即無論上游犯罪屬于何種犯罪,均在其主觀意愿范圍之內。但行為人辯解其確實不知是7類犯罪,且作出合理解釋的,則阻卻明知成立。


如何辨析洗錢罪的掩飾、隱瞞的目的?洗錢罪的某些行為方式與日常生活行為類似,而區分這些行為罪與非罪的關鍵,就在于是否具有掩飾、隱瞞的目的。事實上,洗錢罪的社會危害性的表現之一,就是切斷與上游犯罪之間的聯系。只要行為人實施了使用、處置、轉換、跨境轉移違法所得的行為,違法所得與上游犯罪的之間的聯系就被人為割裂,產生了掩飾、隱瞞的犯罪所得、犯罪所得收益的后果。因此,除了日常小額支出之外,其他洗錢行為一般可直接認定具有掩飾、隱瞞的目的。


行為人同時構成洗錢罪與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪時,應如何定罪處斷?這涉及到兩罪的關系。在原法律體系中,兩罪具有特殊法和普通法的關系,屬于包容型法條競合,應當優先適用特殊法,以洗錢罪認定。在《刑修(十一)》生效后,兩罪之間的差異不僅體現在上游犯罪的種類上,還表現在犯罪主體的范圍上。兩罪在構成要件上具有交叉關系,屬于交叉型法條競合,應擇一重罪處斷。


(供稿:第二檢察部? 發表自上海法治報)


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